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真假劳务外包与劳务派遣之企业如何防范

作者:        发布日期:2019-10-09        点击量:68

目前外包市场中存在大量的“劳务外包”、“岗位外包”业务模式,结合前述分析,笔者认为绝大部分的“劳务外包”和“岗位外包”除了名义不同外,都与劳务派遣模式特点相符,被认定为“假外包”的风险非常大,不建议企业采用该类模式。企业如果在发包方的办公或营业场所的某些区域从事外包业务,容易与劳务派遣产生混淆,公司在与外包公司签署业务外包合同时,要注意避免相关风险,除了在合同中明确界定系外包外,在合同及具体管理中也需要注意相关细节,以免被认定为劳务派遣,导致违法用工。笔者建议从以下几个方面防范:


 1. 签署合同前首先要核实外包项目是否在承包方经营范围之内,如属于研发、技术等有特殊资质要求的项目,还应核实承包方是否具有承包公司外包项目的相应资质;其次还需再调查该承包方用工是否规范,以免因为承包方劳动用工不合法而受到牵连。


 2. 双方应当签署规范的外包合同,除了常规的标的、数量、质量、报酬、违约责任外,还需包括材料、场所、成果验收的标准和方法等内容。特别需要注意,费用结算不可简单以人数作为依据,同时也要明确区别发包方与承包方的管理权限,如发包方基于管理需要须对承包方的劳动者进行管理的话,也建议通过由发包方设立管理员的方式处理。为保障外包项目顺利进展,同时避免因为承包方劳动用工不规范影响发包方权益,建议在外包合同中可以将承包方依法履行《劳动合同法》义务、保障劳动者权益作为履约要求之一。有条件的企业可以不定期抽查承包方的合法用工情况,具体如何操作由企业根据需要酌定。


 3. 劳务派遣与业务外包最大的区别点在于用工单位和发包方在相应的合同履行过程中对劳动者的管理权限不同。所以在承包方工作人员与发包方工作人员存在混同时,发包方需留意区别化管理。从事外包业务的劳动者原则上由承包方直接管理,发包方一般情况下不得依据自身的各项规章制度直接对其进行管理,发包方的要求、指令应通过承包方在外包业务中指派的管理人员传达并执行。具体落实到细节方面,主要有如下几点供参考:


 1)考勤管理问题:发包方不直接对从事外包业务的劳动者进行考勤管理,劳动者应当向承包方履行相关请假审批手续。


 2)财务管理问题:从事外包业务的劳动者的工资、社保和公积金等问题必须通过承包单位处理,且原则上发包方不能直接处理该相关劳动者的报销申请等。


 3)奖惩管理问题:发包方不直接对从事外包业务的劳动者进行任何奖励或处罚,而应当通过与承包方沟通后由承包方执行。尤其是涉及到劳动关系解除或终止方面的问题,发包方更是不能直接做出任何处理。


 4)业绩管理问题:发包方不直接对从事外包业务的劳动者下达业绩目标和进行绩效考核管理等。


 5)身份管理问题:如为便于劳动者从事相关的外包业务,发包方可以提供如出入证、电脑系统账号等,但应当与发包方自有员工进行明确区分,不能随意混同。


 6)业务培训问题:发包方原则上不直接对从事外包业务的劳动者进行业务培训,发包方可以向承包方提出相应的培训要求并由承包方按要求组织培训。


 7)制度遵守问题:若从事外包业务的劳动者在发包方场所处服务时,需要遵守发包方的相关制度,可以由承包方折衷将相关制度管理要求等转化为承包方的制度或管理需求来约束劳动者,而不能直接要求从事外包业务的劳动者遵守发包方的相关制度。


 8)购买商业保险:因从事外包业务的劳动者并非发包方员工,却又在发包方场所从事外包业务时,万一受到伤害,虽然承包方可以申请工伤认定,但发包方可能需承担侵权赔偿责任。对此,发包方可以考虑购买商业保险以实现风险转移。


因现行规定不明,且各地法院对“假外包、真派遣”理解和适用也不尽相同,所以公司在将劳务派遣转为业务外包时需特别留意,结合发包方及承包方业务特点研判风险并确定相应的实施办法,如果确属劳务派遣模式没有转换为业务外包的空间,则建议考虑直接改为劳务派遣。

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